受当前疫情影响，一方面是以西贝为代表的传统餐饮“关门歇业”，另一方面是以盒马为代表的电商却出现了“人手紧缺”。以盒马为代表的的电商企业首先开启了一场救人亦自救的抗“疫”行动，与传统餐饮业“共享员工”。疫情时期的“共享员工”用工模式能否被大量复制？疫情过后，“共享员工”这种灵活用工模式是否会成为常态？

根据人力资源社会保障部办公厅2020年1月24日发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定：“二、企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。”该《通知》体现了允许企业采用灵活用工方式稳定工作岗位的精神。

一、“共享员工”的法律关系

劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第7条规定：用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。

根据目前的新闻报道看，盒马与西贝等餐企的合作，既不是劳务派遣，仅仅符合劳务派遣用工中劳动力聘用主体与劳动力使用主体相分离的基本特征。也不是员工单独与盒马建立劳动关系，而是临时的过度措施，类似员工借用或借调的关系。传统的员工借用或借调，一般只发生在关联企业之间临时抽调员工的劳动用工情况。现在由于“新冠肺炎”疫情的影响，催生出了“共享员工”没有任何关联关系的企业之间跨行业的员工借用或借调关系，即社保仍由原单位缴纳、工资由借用单位承担并由原单位负责发放。

1. “共享员工”是否建立双重劳动关系？

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第壹条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

西贝等餐饮企业的输出员工属于企业经营性停产放假人员，这次合作实际上是盒马与西贝等企业之间的共同合作，不属于餐饮企业的员工单独与盒马发生劳动关系或劳务关系，劳动报酬的结算还是通过原餐饮企业发放，所以这种“共享员工”用工模式不属于双层劳动关系。盒马公开宣布的也仅仅是员工确认劳务合同，支付相应的劳务报酬，因此可以明确盒马与这些员工之间的关系性质应当仅仅是劳务关系。

但并非签订劳务合同就一定形不成劳动关系，劳动关系建立的前提应当符合建立劳动关系的要素。依据上述法条规定，判断共享员工是否与新单位形成劳动关系，应当考虑员工与新单位是否存在管理与被管理的实质，即符合建立劳动关系的意思表示。如果双方仅是劳务关系，基于劳务合同双方主体的平等地位，盒马等用工企业不能依据规章制度对员工进行监督管理。反之，若企业对劳动者提供劳务的过程进行指挥控制，如培训考核、奖励惩戒等，双方主体的从属关系凸显，或者劳动者的工作内容明显具备持续性和长期性，在司法实务中用工企业则容易被认定为与劳动者建立事实劳动关系。

《劳动合同法》第六十九条规定“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”基于此规定，共享员工可以与多个企业建立劳务关系。

2. “共享员工”是否需要原单位的同意？

人社部发〔2020〕8号《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》第三条第（四）款规定，支持协商未返岗期间的工资待遇。在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。

在员工仍与餐企保持劳动关系的情况下，停工停产期间员工提供临时劳务或劳动，应当取得劳动关系用人单位的同意，在合作期限届满或者合作业务完成后，共享员工回到餐企，继续原来的工作。而如果劳动者不愿到借用单位成为“共享员工”，则应接受餐企按停工停产时工资的支付，即第壹个工资支付周期内，按原合同标准支付，之后可双方按提供的劳动进行协商，但不能低于zui低工资。

《劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”企业采用“共享员工”的方式，将员工借用到其他用人单位工作，将直接改变劳动者的工作岗位、工作地点、工作内容、薪酬待遇，属于劳动合同的变更，故应由原用人单位与劳动者充分协商，告知劳动者相关工作内容、岗位职责、待遇报酬，并取得劳动者本人同意。

3. “共享员工”是否形成劳务派遣关系？

《劳动合同法》第五十七条规定：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”

《劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”

《劳动合同法》第五十八条规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的zui低工资标准，向其按月支付报酬。”

《劳务派遣暂行规定》第四条规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。”

西北等餐饮企业没有劳务派遣资质，不能派遣员工到用工单位，也未向盒马收取劳务派遣费借此盈利；盒马发给劳动者的工资，西贝等餐饮企业只是经手，会悉数结算给劳动者；用工岗位不jin限于临时性、辅助性、替代性这三类岗位；使用用工的规模应该也超过了劳务派遣暂行规定的10%的用工总量。该种用工方式不符合法律规定的劳务派遣用工模式，可视为短期变更工作地点、工作岗位和工作内容。

二、出现劳动纠纷，谁作为诉讼主体？

《zui高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”

传统餐饮企业并未与员工解除劳动合同，员工的劳动关系依然存留在原单位。盒马与共享员工签订的只是劳务合同。因此，有关劳动者的用工纠纷或工伤事故，应由与员工存在劳动合同关系的西贝等餐饮企业负责处理，员工仍将以西贝等餐饮企业作为用人单位进行劳动仲裁或者诉讼。

三、工资和社保公积金等福利待遇如何计算和发放？

劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第74条规定：“企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。”

在“共享员工”用工模式下，共享员工与餐企仍存在劳动关系，相应的劳动用工风险仍由原工作单位承担。借出员工的企业仍应当继续为员工发放工资和缴纳五险一金等福利。盒马的工资发放模式操作符合法律规定，即借出单位仍为“共享员工”的用人单位，由盒马将工资支付给用人单位，再由用人单位发放，更加合规。当然，如果三方达成一致，也可以由借入单位直接发放给“共享员工”。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第63条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

如果参照上述劳务派遣关系的法条规定，应当按照同工同酬的原则向共享员工发放工资，根据新闻报道，共享员工的收入结构与盒马员工一致，为基本工资加记件数量，按月结算。由于劳动报酬包括货币工资、实物报酬、社会保险三大部分，实际用工企业向共享员工支付的劳动报酬应当包含社会保险的部分，并由员工所在的用人单位负责缴纳。输出企业与输入企业之间可以通过协议的方式对社保费用约定进行合理分担。

四、员工在共享期间出现工伤事故，如何处理？

《工伤保险条例》第四十三条第三款规定：“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”因此，“共享员工”在借用期间发生工伤的，应由借出单位负责申报工伤并承担工伤保险责任；如果借出单位与借入单位就工伤责任约定补偿办法的，可按约定执行，但不得因此减损工伤员工的利益。

为做好当前新型冠状病毒肺炎疫情防控工作期间社会保险工作，北京市社会保险基金管理中xin、市医疗保险事务管理中xin于2020年2月7日联合发布《关于发布参保单位（个人）延长社会保险缴费具体办法的通告》规定，因疫情影响未能按时成功缴纳2020年1月和2月社会保险费的参保单位，在延长缴费期间，参保单位的1月、2月社会保险费继续按照正常流程缴费，凡未能按时缴费的参保单位，均可延长至3月底缴费；适用对象包括北京市正常参保缴费的参保单位和灵活就业人员，其中包含享受社会保险补贴的灵活就业人员。但国家相关部门出台针对疫情的社保延迟缴纳的政策，仅是延迟而非免除餐企等原用人单位的社保缴纳义务。

对于在借调期间感染新冠肺炎的员工，若符合《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》中认定为工伤的情形，员工可以享受工伤保险待遇，若不符合，在治疗期间也可以有工资保障。

但是按照《工伤保险条例》第十四条的规定“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的职工遭到的意外伤害的”应当认定为工伤。而“共享员工”的工作地点并非为其缴纳社保的用人单位，出现工作地点与其正常工作场所分离的特殊情形。因此，“共享员工”在借用单位因工作原因遭到意外伤害时，能否认定为工伤，会引起实务争议。为防范企业自身用工风险，zui大限du地为共享员工提供切实充分的人身保障，借用员工的用工单位虽然一般情况下无缴纳义务，但可以为共享员工购买意外伤害商业保险，比如雇主责任险，“新冠”特别保险。

五、“共享员工”用工模式法律风险应对策略

共享双方应当通过协商签署书面协议，必要情况下签署三方协议，明确三方之间的权利义务关系。明确约定合作性质、共享员工人数、用工期限、工作岗位、工作内容、岗位要求、培训安排、劳动报酬及支付、劳动保护、退出机制等事项，明确法律风险与责任归属。

借入员工的企业应当遵守法律的强制性规定合法用工，要进行必要的岗前培训，注意员工身体、健康、能力等方面是否符合岗位要求；基于新冠肺炎疫情防控形势，应该严格按照国家及当地政府要求，为员工提供相应的劳动保护装备及劳动条件；在休息休假方面也应当遵守法律的强制性规定，在保障劳动者的休息权的同时，应支付加班费。

对于共享员工来说，核实原企业的工伤、医疗等保险的参保情况；对协议所规定的权利义务有充分的知晓，维护自己的合法权益。

六、类似案例

王爱民诉安徽省敬亭山茶场、宣城市宣州区敬亭山风景名胜区管理处劳动关系案（(2004)宣民一初字第937号）安徽省宣城市宣州区人民法院根据事实和证据认为：原告是被告茶场职工，是由被告茶场借调给被告管理处的，原告在借调期间与被告茶场的劳动关系没有改变，仍是被告茶场的职工。被告茶场作为用人单位，至今未向原告下发过书面的解除、辞退原告的通知、决定，证明原告与被告茶场之间仍然存在劳动关系。原告要求被告茶场恢复劳动关系，办理社会保险的请求符合法律规定，本院予以准许。

齐某与中煤北京煤矿机械有限责任公司等劳动争议二审民事判决书([2016]京02民终9801号)，北京市第贰中级人民法院认为，齐立娟与煤机公司签订有劳动合同，用书面形式确定了双方劳动关系，从未终止或解除，一直持续至今。在劳动合同履行过程当中，齐立娟基于北京煤矿机械厂与房山中医院签订《联合办院协议书》被安排到房山中医院工作，而非房山中医院招工录用劳动者并不签订劳动合同，在此期间，齐立娟的工作地点与工作岗位可能产生变化，但其与煤机公司的劳动关系不因上述协议而改变，与房山中医院之间不属于法律规定确认事实劳动关系的情形。

李津芳与天津实发中科百奥工业生物技术有限公司劳动争议申请案（(2014)津高民申字第壹437号），天津市高ji人民法院认为，李津芳到实发中科百奥公司工作期间，并未与案外人天津实发冠华生物科技有限公司（以下简称实发冠华公司）解除或者终止劳动关系，且每月仍从实发冠华公司领取1310元工资。实发中科百奥公司提交了其与实发冠华公司签订的《协议书》，主张李津芳系被借调至实发中科百奥公司工作。李津芳主张其与实发冠华公司及实发中科百奥公司建立了双重劳动关系。根据《zui高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，只有在原单位停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退、下岗待岗以及企业经营性停产放长假人员，与新的用人单位发生用工争议，可以按劳动关系处理。李津芳在到实发中科百奥公司工作前在实发冠华公司门岗工作，并不符合司法解释规定的劳动者可与用人单位建立双重劳动关系的情形。因此，李津芳主张其与实发中科百奥公司之间系劳动关系，并主张该公司向其支付未签书面劳动合同双倍工资，依据不足。